Wstrzymanie dostaw urządzeń albo ograniczona produkcja energii? Konsekwencje dla wytwórców, którzy wygrali aukcje OZE w obliczu pandemii koronawirusa COVID-2019

Czy wstrzymanie dostaw urządzeń wchodzących w skład instalacji odnawialnego źródła energii albo ograniczona produkcja energii – z uwagi na pandemię koronawirusa COVID-2019 – mogą spowodować negatywne konsekwencje w stosunku do wytwórców, którzy złożyli zwycięską ofertę w aukcji na sprzedaż energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii?

Czy mechanizmy przewidziane w ustawie z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii („ustawa OZE”) są wystarczające dla uniknięcia negatywnych konsekwencji związanych z przekroczeniem terminów na rozpoczęcie sprzedaży energii w ramach systemu aukcyjnego lub ze sprzedażą poniżej minimalnych 85% ilości wskazanej w zwycięskiej ofercie?

Na powyższe pytania odpowiadają: Dominik Strzałkowski oraz Paweł Michałek.

***

Podsumowanie

Wstrzymanie dostaw urządzeń wchodzących w skład instalacji odnawialnego źródła energii albo ograniczona produkcja (i sprzedaż) energii spowodowane wstrzymaniem bądź ograniczeniem pracy w części fabryk i zakłóceniem w globalnych łańcuchach dostaw – z uwagi na pandemię koronawirusa COVID-2019 – mogą nieść za sobą ryzyko przekroczenia ustawowych terminów na rozpoczęcie sprzedaży energii w ramach aukcyjnego systemu i w konsekwencji mogą wiązać się z:

utratą uprawnienia do korzystania z aukcyjnego systemu wsparcia,
możliwością ponownego przystąpienia do aukcyjnego systemu wsparcia dopiero po upływie 3 lat, licząc od dnia, w którym zobowiązanie do rozpoczęcia sprzedaży energii stało się wymagalne,
przepadkiem kaucji uiszczonej na rzecz Prezesa URE.

Natomiast w odniesieniu do wytwórców, którzy rozpoczęli już sprzedaż energii w ramach systemu aukcyjnego, powyższe okoliczności nie będą powodowały ryzyka niewypełnienia zobowiązania do sprzedaży przynajmniej 85% ilości energii określonej w zwycięskiej ofercie, jeżeli do wytworzenia energii nie dojdzie w następstwie działania siły wyższej.

Rekomendacje

Z uwagi na brak przesłanek umożliwiających wytwórcom uniknięcie negatywnych konsekwencji w przypadku przekroczenia terminu rozpoczęcia sprzedaży energii oraz absolutny charakter tego zobowiązania, rekomendujemy dokonanie niezwłocznej nowelizacji ustawy OZE w celu przedłużenia ustawowych terminów – zarówno w stosunku do wytwórców, których oferty wygrały aukcje przeprowadzone w roku 2018 oraz 2019, jak i wytwórców, którzy dopiero wezmą udział w przyszłych aukcjach OZE.

***

Ustawowe terminy na rozpoczęcie sprzedaży energii

Co do zasady, zgodnie z ustawą OZE, wytwórcy, którzy złożyli zwycięską ofertę w aukcji na sprzedaż energii elektrycznej wytworzonej z odnawialnych źródeł energii zobowiązani są do rozpoczęcia sprzedaży po raz pierwszy w ramach systemu aukcyjnego, w terminie:

24 miesięcy od dnia zamknięcia sesji aukcji – w odniesieniu do farm fotowoltaicznych;
33 miesięcy od dnia zamknięcia sesji aukcji – w odniesieniu do lądowych farm wiatrowych;
72 miesięcy od dnia zamknięcia sesji aukcji – w odniesieniu do morskich farm wiatrowych;
42 miesięcy od dnia zamknięcia sesji aukcji – w odniesieniu do pozostałych instalacji OZE.

Przekroczenie ustawowych terminów – konsekwencje

Ustawa OZE nie zawiera jakichkolwiek wyjątków umożliwiających wytwórcy uniknięcie sankcji
w przypadku uchybienia rozpoczęcia sprzedaży przed upływem ustawowych terminów, o których mowa powyżej. Jest to obowiązek bezwzględny.

W przypadku przekroczenia, z jakiegokolwiek powodu, ustawowych terminów wytwórcy w odniesieniu do danej zwycięskiej instalacji OZE grożą trzy sankcje:

dana instalacja utraci uprawnienie do korzystania z aukcyjnego systemu wsparcia (tj. uprawnienie do pokrycia ujemnego salda – w przypadku instalacji o łącznej mocy zainstalowanej elektrycznej nie mniejszej niż 500 kW albo możliwość sprzedaży energii elektrycznej na rzecz sprzedawcy zobowiązanego po cenie skorygowanej – w przypadku instalacji o łącznej mocy zainstalowanej elektrycznej mniejszej niż 500 kW),
dana instalacja może ponownie zostać objęta ofertą w aukcji na sprzedaż energii elektrycznej po upływie 3 lat, licząc od dnia, w którym zobowiązanie do rozpoczęcia sprzedaży stało się wymagalne,
kaucja uiszczona przez wytwórcę na rzecz Prezesa URE – w wysokości 60 złotych za każdy 1 kW mocy zainstalowanej elektrycznej danej instalacji – ulegnie przepadkowi.

Niedokonanie sprzedaży odpowiedniej ilości energii elektrycznej

Podczas składania oferty w ramach aukcji, wytwórca określa m.in. ilość energii elektrycznej
z odnawialnych źródeł energii wyrażoną w MWh, jaką uczestnik aukcji planuje sprzedać w ramach systemu aukcyjnego w kolejnych następujących po sobie latach kalendarzowych, począwszy od roku, w którym po raz pierwszy nastąpi sprzedaż energii elektrycznej wytworzonej w danej instalacji
w ramach systemu aukcyjnego, z uwzględnieniem terminów ustawowych – do sprzedaży której, w przypadku wygrania aukcji, wytwórca będzie zobowiązany.

Rozliczenie obowiązku sprzedaży w ramach systemu aukcyjnego przez wytwórcę, który wygrał aukcję, następuje po zakończeniu okresu każdych pełnych trzech lat kalendarzowych, w którym przysługiwało wsparcie, oraz po zakończeniu okresu wsparcia.

Co do zasady, karze pieniężnej podlega ten, kto po wypełnieniu zobowiązania do rozpoczęcia sprzedaży energii elektrycznej w ramach systemu aukcyjnego w ustawowych terminach, dokonał sprzedaży energii elektrycznej w ramach systemu aukcyjnego poniżej 85% ilości tej energii określonej w ofercie, w okresach każdych pełnych trzech lat kalendarzowych, w którym przysługiwało wsparcie (oraz po zakończeniu okresu wsparcia).

Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w ww. przypadku, oblicza się według następującego wzoru:

KO = 0,5 x [CS x (EOA – EWA)],

gdzie poszczególne symbole oznaczają:

KO – wysokość kary pieniężnej wyrażoną w złotych,

CS – cenę skorygowaną wyrażoną w zł/MWh, stanowiącą cenę zakupu energii elektrycznej, o której mowa w art. 92 ust. 1, lub podstawę wypłaty ujemnego salda obliczonego zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 albo ust. 2 pkt 3,

EOA – ilość energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii, jaką wytwórca zobowiązał się wytworzyć, wprowadzić do sieci i sprzedać po zamknięciu sesji aukcji, w okresie pełnych trzech lat kalendarzowych, wyrażoną w MWh,

EWA – ilość sprzedanej w ramach systemu aukcyjnego energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii w okresie pełnych trzech lat kalendarzowych, wyrażoną w MWh.

Wyłączenie karalności

Wytwórca nie będzie jednakże podlegał powyższej sankcji, w przypadku, gdy do wytworzenia energii nie dojdzie w następstwie:

obowiązywania regulacji prawa powszechnie obowiązującego;
konieczności zapewnienia bezpieczeństwa pracy sieci elektroenergetycznej;
wystąpienia awarii w systemie elektroenergetycznym;
działania siły wyższej, rozumianej jako zdarzenie lub seria zdarzeń, niezależnych od wytwórcy, których nie mógł on uniknąć lub przezwyciężyć, do których zalicza się:
- klęski żywiołowe, w tym katastrofę naturalną w rozumieniu ustawy z dnia 18 kwietnia 2002 r. o stanie klęski żywiołowej;
- wojnę, działania wojenne, akty terroryzmu, zamieszki, awarię elektrowni jądrowej;
wydania po dniu złożenia oferty, decyzji administracyjnej mającej wpływ na zakres korzystania z wód przez instalację odnawialnego źródła energii wykorzystującą do produkcji energii elektrycznej hydroenergię, w wyniku której nastąpiło ograniczenie ilości wytwarzanej przez wytwórcę energii;
wystąpienia awarii technicznej instalacji odnawialnego źródła energii, rozumianej jako gwałtowne, nieprzewidziane i niezależne od wytwórcy uszkodzenie lub zniszczenie tej instalacji lub zniszczenie obiektów budowlanych lub urządzeń warunkujących pracę tej instalacji;
zmian przepływu hydrologicznego przekraczającego 25% przepływu średniego z wielolecia, potwierdzonego danymi hydrologicznymi Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej, w przynajmniej jednym z lat kalendarzowych weryfikowanego okresu rozliczeniowego, wskazanego w ust. 2, w przekroju wodowskazowym określającym przepływy dla instalacji odnawialnego źródła energii wykorzystującej do wytworzenia energii elektrycznej hydroenergię.

Pojęcie siły wyższej

Polskie przepisy nie definiują pojęcia siły wyższej, choć wielokrotnie się do takiego pojęcia odwołują. Dlatego niezbędnym będzie posłużenie się definicją wypracowaną przez naukę i orzecznictwo sądowe.

Przyjmuje się właściwie powszechnie, iż siła wyższa stanowi zdarzenie zewnętrzne, którego skutków nie da się przewidzieć ani też im zapobiec, przy czym wymaga się, aby wszystkie te cechy występowały łącznie. Taka definicja odpowiada obiektywnej teorii siły wyższej, gdyż wyróżniającym kryterium jest tu kwalifikacja samego zdarzenia, a nie stopień staranności działającego człowieka. Przykładami siły wyższej są katastrofy naturalne (powodzie, trzęsienia ziemi – tzw. vis naturalis), ataki terrorystyczne, wojna, ale także akty władzy publicznej (tzw. vis imperia).

Mając na uwadze powyższe, pandemię koronawirusa COVID-2019 można uznać za przejaw siły wyższej, gdyż jest to zdarzenie zewnętrzne, niemożliwe do przewidzenia oraz niemożliwe do zapobieżenia przez danego wytwórcę.