GWB-Novelle

Wobec przedstawionej przez Komisję Europejską (dalej: „KE”) pod koniec 2020 roku propozycji rozporządzeń Digital Services Act („DSA”) i Digital Markets Act („DMA”) warto zwrócić uwagę na interesującą nowelizację prawa wewnętrznego w obszarze cyfrowym, tj. wprowadzoną przez Niemcy Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen („nowelizacja GWB”). Aktualizacja prawa konkurencji jest niemieckim sposobem, aby odpowiedzieć na wyzwania stawiane przez rosnące znaczenie dużych przedsiębiorstw cyfrowych.

Kluczowe wnioski z nowelizacji GWB

Niemcy są jedną z pierwszych dużych jurysdykcji, które przyjęły dedykowane podmiotom będącym platformami cyfrowymi przepisy z zakresu prawa konkurencji;
nowelizacja odnosi się do rosnącego znaczenia danych, wprowadzając dodatkowy czynnik oceny pozycji rynkowej przedsiębiorstwa, tj. „umożliwianie dostępu do danych istotnych dla konkurencji”;
w związku z powyższym, nowelizacja wprowadza nowy rodzaj naruszenia: odmowę dostępu do danych niezbędnych do uczestnictwa w konkurencji rynkowej;
wprowadzono pojęcie „władzy pośrednika”, czyli czynnika determinującego dominującą pozycję rynkową. Regulacja ta zmierza do doprecyzowania roli platform cyfrowych jako pośredników na rynkach łączących wiele różnych podmiotów;
wraz ze zmianami prawa, Niemcy znacznie podniosły progi kontroli połączeń przedsiębiorstw, co powinno skutkować mniejszą liczbą zgłoszeń zamiaru koncentracji w Niemczech, w tym w szeregu transakcji globalnych, które w niewielkim stopniu wywołują lub mogą wywołać skutki na terytorium Niemiec.

Nowelizacja GWB jako narzędzie ochrony konkurencji

Głównym celem reformy jest uczynienie warunków konkurencji w przestrzeni cyfrowej bardziej sprawiedliwymi, a w niektórych sektorach, obecnie zdominowanych przez duże platformy cyfrowe, przywrócenie konkurencji, w kontrze do panującego monopolu. Zmiana prawa ma także na celu uniknięcie sytuacji, w których duzi gracze przejmują mniejszych regionalnych konkurentów generujących o obroty poniżej 17,5 mln EUR w Niemczech, i tym samym uzyskują monopol na danym rynku.

W nowelizacji GWB zlikwidowano zwolnienie, zgodnie z którym transakcje nie muszą być zgłaszane do Bundeskartellamt (niemiecki urząd ochrony konkurencji), jeżeli jedna z dwóch zaangażowanych stron ma światowe skonsolidowane przychody poniżej 10 mln EUR. Podczas gdy zmiany te znacznie zmniejszą liczbę zgłoszeń fuzji w Niemczech, Bundeskartellamt otrzymał również nowe uprawnienia do badania transakcji.

Nowelizacja wprowadza nowy przepis, który pozwala Bundeskartellamt na weryfikację przejęć mniejszych firm. Bundeskartellamt może nakazać przedsiębiorstwu powiadomienie o wszystkich transakcjach nabycia w niektórych sektorach (po uprzednim badaniu sektorowym Bundeskartellamt), pod warunkiem że światowe przychody nabywcy przekraczają 500 mln EUR, a jego udział w rynku krajowym przekracza 15%, oraz pod warunkiem że istnieją obiektywne powody, aby obawiać się, że nabycie znacząco zakłóci skuteczną konkurencję w Niemczech w danym sektorze..

Oznacza to, że zmiany niemieckiego prawa konkurencji zmierzają do ustanowienia specjalnych reguł konkurencji m.in. dla platform cyfrowych. Nowelizacja uwzględnia umiarkowane unowocześnienie nadzoru oraz przeciwdziałania nieuczciwej konkurencji, aby skuteczniej kontrolować i eliminować nadużywanie pozycji rynkowej, zwłaszcza przez platformy cyfrowe.

Nadużycia na rynkach cyfrowych

Najbardziej innowacyjnym elementem nowelizacji GWB są nowe uprawnienia Bundeskartellamt w zakresie kontroli i sankcjonowania nadużyć na rynkach cyfrowych. Umożliwią one Bundeskartellamt szybszą i skuteczniejszą interwencję wobec sprzecznych z prawem praktyk antykonkurencyjnych na rynkach cyfrowych, ich zakazanie oraz nakładanie i egzekwowanie grzywien. Bundeskartellamt będzie mógł także wystosować nieformalne pismo o braku zastrzeżeń do podmiotu, w którym poinformuje, że skorzysta z przysługującego mu prawa do niewszczynania postępowania kontrolnego.

Ustawodawca niemiecki jest pionierem tego rodzaju rozwiązań na arenie międzynarodowej. Zmiany prawne w Niemczech zmierzają do osiągnięcia statusu, zgodnie z którym możliwe będzie zakazanie pewnych form zachowań dużych przedsiębiorstw technologicznych na jak najwcześniejszym etapie, czyli przed wystąpieniem szkody, w postaci ograniczenia konkurencji na rynku cyfrowym lub niedopuszczenia mniejszych podmiotów do równoprawnego uczestniczenia w rynku.

Zaostrzenie kontroli nadużyć w wiodących przedsiębiorstwach cyfrowych

Nowelizacja GWB wprowadza koncepcję „mocy pośrednictwa”, jako kryterium ustalania siły rynkowej na rynku właściwym, aby dokładniej określić rolę platform jako pośredników na rynkach wielostronnych (gdzie zaangażowanych jest wiele stron stosunków gospodarczych).

Nowelizacja GWB poprzez rozszerzenie „doktryny urządzeń niezbędnych” (essential facilities doctrine) ma umożliwić dostęp do danych, platform i interfejsów, a także licencjonowania praw własności intelektualnej, których można dochodzić niezależnie od istniejących stosunków umownych. Rozwiązanie to zostało wprowadzone w celu poprawy dostępu do strażników w poszczególnych sektorach („gatekeeperów”) w sferze cyfrowej i tradycyjnej. W ramach tego mechanizmu, niektóre przedmioty praw (zarówno materialne jak i niematerialne) określane są jako „niezbędne” dla danej działalności, np. dane umożliwiające dostęp do rynkuW sytuacji, gdy przedsiębiorstwo o pozycji dominującej odmawia innym podmiotom dostępu do danych, platform, interfejsów etc. umożliwiających dostęp do rynku, działanie takie może być uznane za praktykę naruszającą postanowienia GWB.

Nowym obszarem działalności Bundeskartellamt wskazanym w GWB jest uregulowanie przesłanek dla jego interwencji wraz z określeniem szczególnych obowiązków dużych platform, które posiadają istotne znaczeniu na arenie międzynarodowej, a nie tylko na rynkach lokalnych.

Działania Bundeskartellamt będą także zmierzały do ograniczania:

nierównego traktowania przez pośrednika własnych ofert na usługi i produkty oraz ofert na podobne usługi i produkty konkurentów (tzw. samouprzywilejowanie);
utrudniania działania konkurentom na rynku;
utrudniania działania innym uczestnikom rynku poprzez wykorzystywanie przez podmioty dominujące zgromadzonych przez siebie danych istotnych dla ogółu konkurencji;
utrudniania możliwości przenoszenia danych użytkowników.

Ułatwienia i większe bezpieczeństwo prawne łączenia spółek

Po nowelizacji GWB, łączenie spółek podlega dodatkowej kontroli połączeń prowadzonej przez Bundeskartellamt na nowych zasadach. Nowelizacja GWB wprowadza bowiem nowy mechanizm, w ramach którego przedsiębiorstwom będzie przysługiwać prawo do wnioskowania o weryfikację prawidłowości transakcji przez Bundeskartellamt z punktu widzenia prawa konkurencji. Przesłanką pozytywnej odpowiedzi na wniosek o taką weryfikację jest istnienie istotnego interesu prawnego i gospodarczego dla takiego badania. Ponadto stworzona zostanie możliwość złożenia wniosku do Bundeskartellamt, na podstawie którego urząd będzie udzielał pozwolenia na prowadzenie projektów kooperacyjnych.

Ponadto, podniesione zostają progi kontroli połączeń spółek. Tym samym, zmniejszy się obciążenie w wielu transakcjach fuzji i przejęć, ale za to zwiększy czas i środki Bundeskartellamt na monitorowanie i badanie innych zachowań i zależności rynkowych.

Niemieckie stanowisko w debacie nad projektem unijnej ustawy o rynkach cyfrowych

Nowelizacja GWB zbiega się z pracami Komisji Europejskiej nad regulacją rynku platform cyfrowych. Projekt DMA zakłada wprowadzenie regulacji dla platform cyfrowych, które działają jako tzw. „strażnicy” („gatekeepers”), aby uniemożliwić tym podmiotom wdrażanie nieuczciwych praktyk wobec innych uczestników obrotu, w tym konsumentów. W chwili, w której DMA wejdzie w życie, zastąpi on wszelkie istniejące w tym zakresie regulacje w państwach członkowskich UE, w tym omawianą nowelizację GWB, która jest jednak bardziej ogólna niż projektowane DMA.

Biorąc pod uwagę, że pozycja dominująca głównych graczy sektora cyfrowego (Facebook i Amazon), od dawna jest przedmiotem analiz europejskich organów ochrony konkurencji, wydaje się, że zbieżność terminu publikacji nowelizacji GWB z publikacją projektu DMA odzwierciedla dążenie Niemiec, aby zintensyfikować prace nad DMA. Platformy internetowe lub przedsiębiorstwa, które prowadzą wspólnie z nimi działalność gospodarczą, takie jak np. sklepy tradycyjne posiadające swoje konta na dużych platformach handlowych, powinny już teraz uwzględnić wpływ proponowanych przepisów na ich działalność w przyszłości wobec wprowadzonych zmian.

Podsumowanie

Nowelizacja GWB dąży do zwalczania strategii monopolistycznych, próbując jednocześnie nie narażać konkurencyjności europejskich i niemieckich przedsiębiorstw cyfrowych.

Wydaje się, że nowelizacja GWB nie jest ostatnią tego rodzaju inicjatywą – także w Wielkiej Brytanii czy krajach UE pojawiają się podobne inicjatywy ustawodawcze. Wszelkie zmiany, zarówno na poziomie państw członkowskich, jak i w ramach Unii Europejskiej, powinny być bacznie obserwowane przez podmioty z sektora usług cyfrowych, ponieważ ich wejście w życie będzie mieć istotny wpływ na działalność tych przedsiębiorstw i spowoduje konieczność dostosowania się do nich.

Zapraszamy do kontaktu.