Duże zmiany w Kodeksie spółek handlowych – prawo holdingowe, decyzje w granicach ryzyka biznesowego i nowe kompetencje Rad Nadzorczych

Celem nowelizacji jest wprowadzenie do polskiego porządku prawnego tzw. prawa holdingowego, regulującego relacje pomiędzy spółką dominującą a jej spółkami zależnymi. Ustawodawca ustanawia także nowe kompetencje rad nadzorczych oraz rozszerza zastosowanie zasady business judgment rule, która ma chronić działania piastunów organów spółek kapitałowych podejmowane w granicach tzw. ryzyka biznesowego.

Zasada biznesowej oceny i nowe zapotrzebowanie na defence files w każdej spółce?

Nowelizacja rozszerza zastosowanie zasady biznesowej oceny sytuacji (ang. business judgement rule) na wszystkie spółki kapitałowe (do tej pory, wyraźne podstawy ustawowe miała ona wyłącznie w przypadku prostej spółki akcyjnej). Zgodnie z tą regułą odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną spółce wskutek decyzji organów jest wyłączona, jeśli decyzje te podjęto w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach sporządzone i uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny. W praktyce, nowa regulacja może powodować konieczność gromadzenia wspomnianych analiz i opinii w formie dokumentowej, na zasadzie zbliżonej do defence files znanych już z praktyki podatkowej, celem wykazania należytego stopnia staranności decydentów spółek.

Czy „grupa spółek” to każda spółka dominująca oraz jej spółki zależne?

Kolejnym kluczowym elementem nowelizacji są przepisy dotyczące relacji pomiędzy spółkami funkcjonującymi w grupie  kapitałowej. Podstawowym pojęciem, na którym opiera się nowa regulacja jest „grupa spółek”. Czy każda grupa kapitałowa będzie grupą spółek? Nie. Pojęcie to należy odróżnić od funkcjonującego dotychczas na gruncie Kodeksu spółek handlowych pojęcia stosunku dominacji i zależności.

Grupa spółek oznacza  spółkę dominującą (w tym zagraniczną) oraz spółkę albo spółki zależne, ale tylko takie, które: (i) są spółkami kapitałowymi, (ii) kierują się wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu, co uzasadnia sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad całą grupą, a nadto, (iii) podejmą stosowną uchwałę o udziale w grupie spółek, (iv) ujawnią uczestnictwo w grupie spółek w KRS.

Grupa spółek jest więc kwalifikowanym stosunkiem dominacji i zależności, który wyróżnia się powyższymi cechami, co może pozostawiać poza zakresem tego pojęcia część struktur kapitałowych (spółki osobowe, spółki holdingowe o charakterze quasi funduszowym, fundusze private equity z udziałem większościowym w spółkach zależnych).

Jakie korzyści będą wiązać się z wejściem w specjalny reżim prawny „grupy spółek”?

Prawo powoływania się na interes grupy spółek

Członkowie organów działających w interesie grupy spółek (w powyższym rozumieniu) nie poniosą odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną poszczególnym spółkom-członkom grupy, o ile zachowają określone zasady podejmowania decyzji. Tym samym, działanie w interesie grupy „kosztem” spółek zależnych staje się, w określonych granicach, dopuszczalne.

Możliwość wiążącego wpływania na spółki zależne – polecenia koncernowe

Spółka dominująca będzie mogła wydawać spółkom zależnym (współtworzącym grupę spółek w powyższym rozumieniu) wiążące polecenia w zakresie prowadzenia spraw spółki zależnej.

Spółka zależna odmówi realizacji wiążącego polecenia, jeżeli jego wykonanie doprowadziłoby do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością tej spółki. W przypadku spółek zależnych niebędących spółkami jednoosobowymi – także, jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że polecenie to jest sprzeczne z interesem spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie zostanie naprawiona w przyszłości. W pozostałym zakresie, co do zasady, spółki zależne będą zobowiązane do implementacji takiej instrukcji, chyba że (z wyprzedzeniem) zmodyfikują odpowiednio umowy spółek lub statuty.

Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator spółki zależnej nie poniesie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia; podobnie jak piastun organu spółki dominującej, jeżeli działa w interesie grupy spółek.

Z drugiej strony, spółka dominująca wydając wiążące polecenie i zarządzając tym samym wybranymi sprawami spółki zależnej, ma obowiązek określić: (i) oczekiwane zachowanie spółki zależnej, (ii)  interes grupy, który uzasadnia wykonanie polecenia, (iii) spodziewane korzyści lub szkody będące następstwem wykonania polecenia i – co najważniejsze – (iv) przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej wskutek wykonania wiążącego polecenia.

Kosztem wiążących poleceń po stronie spółki dominującej będzie więc obowiązek naprawienia szkód wyrządzonych innym spółkom-członkom grupy (w przypadku spółek jednoosobowych – wyłącznie jeżeli wiążące polecenie doprowadziło do niewypłacalności), ale nie tylko.

Spółka dominująca dysponująca co najmniej 75% kapitału zakładowego spółki zależnej będzie ponosić także odpowiedzialność quasi-odszkodowawczą bezpośrednio wobec wspólników tej spółki zależnej za obniżenie wartości przysługującego mu udziału lub akcji wskutek wykonania polecenia koncernowego.

Co więcej, jeżeli egzekucja wobec spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek okaże się bezskuteczna, spółka dominująca odpowiada za szkodę bezpośrednio wobec wierzycieli tej spółki, chyba że wykaże (ciężar dowodowy po stronie spółki dominującej), że nie ponosi winy lub szkoda nie powstała w następstwie polecenia koncernowego.

Regulacja niesie więc korzyści – zapewnia implementację jednolitej polityki i strategii w poszczególnych spółkach, ograniczając swobodę decyzyjną zarządów spółek zależnych, a zarazem, zdejmuje ciężar odpowiedzialności prawnej za skutki takiego ujednolicenia ponoszonej dotychczas osobiście przez piastunów organów spółki zależnej.

Korzyściom towarzyszą jednak koszty – wydanie polecenia koncernowego przenosi odpowiedzialność na spółkę dominującą, i to nie tylko wobec samej spółki zależnej, ale także bezpośrednio wobec wspólników mniejszościowych i wierzycieli spółki zależnej.

Przymusowy wykup oraz odkup udziałów i akcji

Przepisy wprowadzają instytucję przymusowego odkupu oraz wykupu udziałów i akcji wspólników i akcjonariuszy spółki zależnej przez spółkę dominującą, reprezentującą co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek. Odkup i wykup będą mogły zostać zastosowane także w spółce z o.o.

Powyższy próg procentowy będzie mógł zostać obniżony – umowa albo statut spółki zależnej będą mogły przewidywać, że uprawnienie do przymusowego wykupu przysługuje spółce dominującej reprezentującej nie mniej niż 75% kapitału zakładowego spółki zależnej.

Niezależny audytor wyznaczany dla wspólników mniejszościowych

Wspólnicy i akcjonariusze mniejszościowi spółek zależnych uczestniczących w grupie spółek będą mieć prawo zwrócić się do sądu rejestrowego z wnioskiem o wyznaczenie firmy audytorskiej w celu zbadania rachunkowości i działalności – jeżeli umowy lub statuty spółek nie ograniczą tego odpowiednio z wyprzedzeniem – całej grupy spółek.

To tylko niektóre przejawy nowych praw i obowiązków związanych z przyjęciem reżimu prawnego grupy spółek. Podjęcie decyzji w tym zakresie powinno zostać poprzedzone analizą zalet i wad w odniesieniu do każdego, specyficznego przypadku.

Nowe narzędzia w rękach członków Rady Nadzorczej

Nowelizacja przewiduje również znaczące rozszerzenie obowiązków rady nadzorczej i jej poszczególnych członków.

Każdy członek rady nadzorczej zyskuje wyraźne, ustawowe obowiązki: staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności (kwalifikowany miernik staranności), obowiązek lojalności oraz obowiązek zachowania tajemnicy spółki, także po wygaśnięciu mandatu.

W celu wykonania swoich obowiązków rada nadzorcza będzie mogła badać wszystkie dokumenty, dokonywać rewizji stanu majątku spółki oraz żądać od zarządu, prokurentów, ale także osób zatrudnionych w spółce (np. na podstawie umowy o pracę, czy umowy B2B) sporządzenia lub przekazania wszelkich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień dotyczących spółki, czy jej spółek zależnych i powiązanych. Powyższe informacje i dokumenty będą przekazywane radzie nadzorczej niezwłocznie, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia zgłoszenia żądania.

Warto zwrócić uwagę, że osoba obowiązana, która nie przekaże radzie nadzorczej informacji, czy dokumentów  w terminie lub przekaże je niezgodne ze stanem faktycznym, podlegać będzie grzywnie od 20.000 do 50.000 zł lub karze ograniczenia wolności, jeżeli zaś działa nieumyślnie – karze do 20.000 zł. Tej samej karze podlegać będzie osoba, która spowoduje, że zarząd spółki nie przekaże wymaganych dokumentów i informacji doradcy rady nadzorczej lub przekaże je niezgodnie ze stanem faktycznym.

Spółka będzie także zobowiązana zapewnić uczestnictwo biegłego rewidenta, który bada sprawozdanie finansowe spółki, w posiedzeniu rady nadzorczej i udzielenia odpowiedzi na wszelkie pytania jej członków.

Rada nadzorcza będzie zobowiązana do sporządzania nowego typu sprawozdania rocznego – sprawozdania z działalności rady nadzorczej.

Rada nadzorcza zyska również kompetencję do podjęcia uchwały w sprawie powołania swojego doradcy do zbadania, na koszt spółki, określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku, sporządzenia analizy lub opinii. Umowa spółki z o.o. może wyłączyć tę kompetencję, statut spółki akcyjnej – ograniczyć.

Nowelizacja wprowadza także nowy typ zgody korporacyjnej – rada nadzorcza będzie udzielać zgody na dokonanie przez spółkę z jej  spółką dominującą, powiązaną czy zależną transakcji, których wartość w okresie roku obrotowego przekraczałaby 10% sumy aktywów danej spółki w rozumieniu ustawy o rachunkowości.

Zwracamy zarazem uwagę, że przytoczona na wstępie zasada działania w granicach tzw. ryzyka biznesowego stosuje się także do członków rady nadzorczej. Na zasadzie „a contrario” można więc uznać, że wykroczenie poza dopuszczalne granice ryzyka biznesowego, w tym podejmowanie decyzji bez należytego poparcia w analizach, opracowaniach i memorandach, będzie narażać członka rady nadzorczej na odpowiedzialność odszkodowawczą wobec spółki.

Jak możemy Państwu pomóc?

• przygotujemy opinie prawne i analizy w ramach budowania prawnego defence files w celu wykazania staranności i podejmowania decyzji zarządu i rady nadzorczej w granicach tzw. ryzyka biznesowego;
• dostarczymy wsparcia przy weryfikacji aktualnych struktur kapitałowych, w których funkcjonują relacje dominacji i zależności, w celu oceny: (i) formalnej możliwości powołania grupy spółek zgodnie z nowymi przepisami oraz (ii) celowości powołania takiej grupy spółek, przy uwzględnieniu wad i zalet nowelizacji;
• dostosujemy umowy spółek/statuty do nowelizacji, w zakresie tzw. rozwiązań opcjonalnych, które można włączyć lub wyłączyć;
• dostarczymy wsparcia przy dostosowaniu funkcjonowania spółek do nowych przepisów wynikających z prawa holdingowego.