Koronawirus a sytuacja branży nieruchomościowej i budowlanej

Stan zagrożenia epidemicznego COVID-19 ma ogromny wpływ na wiele branż, także na podmioty działające na rynku nieruchomości komercyjnych. Dotyczy to w szczególności centrów handlowych, którym poświęcono osobne przepisy w rozporządzeniu ministra zdrowia¹. Zgodnie z nimi zakazano działalności niektórych sklepów (np. odzieżowych, RTV i AGD) oraz food courtów, kin itp. w obiektach handlowych o powierzchni sprzedaży powyżej 2000 m². W stosunku do pozostałych rodzajów działalności w centrach handlowych nie wprowadzono żadnych ograniczeń. Dodatkowo na podstawie tego samego rozporządzenia zakazano prowadzenia działalności m.in. restauracji, barów, siłowni, klubów, kin itp.

Poniżej przedstawiamy wybrane kluczowe zagadnienia dotyczące branży nieruchomościowej i budowlanej.

Umowy najmu powierzchni w centrach handlowych

Fundamentalne znaczenie dla oceny sytuacji najemców, których działalność została objęta zakazem, będzie miała kwestia interpretacji przepisów Rozporządzenia MZ. Z dyskusji z naszymi klientami już teraz wynika, że nowe przepisy są niejednoznaczne. Przyjmując, że określony w nich zakaz jest skierowany wyłącznie do najemców, operatorzy centrów handlowych mogą uważać, że nie wystąpiły okoliczności pozwalające najemcom na zawieszenie płatności czynszu, jako że oni gotowi są spełnić swoje świadczenie wzajemne w postaci udostępnienia lokalu. Z drugiej strony, gdyby przepisy Rozporządzenia MZ interpretować jako ogólny (skierowany do wszystkich) zakaz prowadzenia działalności danego typu (tj. również wynajmujący nie powinni dopuścić do wykonywania zakazanej działalności), najemcy mogliby powoływać się na wystąpienie tzw. niezawinionej czasowej niemożliwości świadczenia (art. 495 Kodeksu cywilnego) i na tej podstawie zawiesić zapłatę czynszu.

W tym kontekście kluczowa – zarówno dla najemców, jak i wynajmujących – będzie kwestia zobowiązań pieniężnych (czynsz i opłaty eksploatacyjne) tj. czy i ile płacić. A to z kolei będzie wpływać na kondycję finansową obydwu grup. Najemcy będą dążyć do wyeliminowania nierzadko bardzo wysokich kosztów związanych z powierzchnią, na której nie mogą prowadzić handlu. Dla wynajmujących z kolei kluczowym wymogiem jest utrzymanie poziomu dochodu operacyjnego osiąganego z otrzymywanych należności czynszowych i pokrycie kosztów funkcjonowania budynku z wpływów od najemców.

W związku z tym należy w szczególności przyjrzeć się postanowieniom umów najmu dotyczącym tzw. siły wyższej oraz możliwości ich zastosowania w obecnej sytuacji. To samo dotyczy także przepisów dotyczących tzw. wymaganego poziomu komercjalizacji centrum handlowego, obrotu, obecności określonego rodzaju najemców itd. i ewentualnej aktualizacji uprawnień najemcy w takim przypadku (np. prawo do obniżki czynszu, prawo wypowiedzenia umowy itp.).

Prawna ocena możliwości odmowy zapłaty czynszu lub opłat eksploatacyjnych będzie miała również wpływ na możliwość skorzystania przez wynajmującego z zabezpieczeń płatności ustanowionych przez najemcę (kaucja, gwarancja bankowa, poręczenie). Pomimo zwykle automatycznego charakteru takich instrumentów, wynajmujący powinien dokonać starannej oceny zasadności skorzystania z zabezpieczenia.

Jeśli bowiem w toku ewentualnego sporu prawo najemcy do zawieszenia płatności zostanie potwierdzone, wynajmujący będzie musiał się liczyć z obowiązkiem zwrotu pobranej kwoty wraz z odsetkami oraz ewentualnych innych kosztów związanych z nieuzasadnionym skorzystaniem z zabezpieczenia.

Wobec zamknięcia części lokali w centrach handlowych wynajmujący powinni próbować ograniczyć zakres usług wykonywanych na rzecz centrów handlowych przez zewnętrznych kontrahentów (np. ochrona, sprzątanie). Takie podejście pozwoli im minimalizować wydatki. Zwracamy uwagę na konieczność szczegółowego zbadania treści tzw. umów serwisowych na rzecz operatora centrum pod kątem możliwości czasowego ograniczenia korzystania z takich usług wraz z obniżeniem wynagrodzenia kontrahenta. Operator/zarządca centrum powinien mieć też na względzie treść zawartych umów najmu, tzn. jakie usługi jest on zobowiązany świadczyć na rzecz całego centrum handlowego i poszczególnych najemców. Dodatkowo, wynajmujący działający w standardzie tzw. prudent landlord powinien dokonać oceny, które z usług są dla funkcjonowania centrum handlowego niezbędne, które zaś mogą być ograniczone lub zawieszone w okresie zmniejszonych dochodów najemców. Zmiany w zakresie usług operatora / zarządcy centrum handlowego nie powinny jednak bezpośrednio wpływać na najemców lokali ani na wysokość ponoszonych przez nich opłat, jako że ewentualne niższe wydatki operatora zostaną rozliczone w ramach okresowych rozliczeń tzw. opłat eksploatacyjnych.

Jeśli zaś chodzi o najemców, których działalność nie została objęta zakazem, to w naszej opinii obecnie panujący stan zagrożenia epidemicznego nie daje im podstaw do zamknięcia sklepów i zawieszenia płatności czynszu, jako że mogą oni zgodnie z prawem prowadzić swoją działalność na terenie centrów handlowych, a także nie występuje bezpośrednie zagrożenie zdrowia lub życia pracowników sklepów lub ich klientów.

Umowy najmu powierzchni biurowych i magazynowych

W związku z brakiem ograniczeń w funkcjonowaniu innych nieruchomości komercyjnych (biura i magazyny), nie widzimy obecnie podstaw do zawieszenia wykonywania umów najmu powierzchni w tych klasach aktywów. Zwracamy jednak uwagę na fakt, że obecna sytuacja jest dynamiczna, więc nie można wykluczyć wprowadzenia kolejnych ograniczeń w najbliższym czasie.

Zobowiązanie do dostarczenia powierzchni

Odrębnym zagadnieniem są umowy najmu, gdy powierzchnia znajduje się jeszcze w fazie budowy. Kluczowego znaczenia nabiera oczywiście kwestia terminowości ich przekazania najemcom i ewentualnych konsekwencji dla wynajmującego w przypadku niedotrzymania terminów określonych w umowie.

Już teraz dostrzegamy pierwsze negatywne sygnały związane:

• ze zmianami w funkcjonowaniu poszczególnych urzędów (konsekwencje w postaci opóźnień w uzyskaniu odpowiednich pozwoleń);
• z doręczaniem korespondencji;
• z odpływem pracowników;
• z objęciem kwarantanną coraz większej liczby osób (braki na budowach i w konsekwencji przedłużenie realizacji robót);
• z problemami w dostawie materiałów.

W efekcie każdy z tych elementów (bądź wszystkie łącznie) może skutkować przesunięciem daty przekazania powierzchni najemcy. Należy te czynniki rozważyć przy analizie:

• możliwości dozwolonych umową opóźnień ze strony wynajmującego;
• konsekwencji z tym związanych (kary umowne, odstąpienia, przesłanki do skorzystania z tych uprawnień przez najemcę);
• zobowiązań najemcy do wcześniejszego dostarczenia zabezpieczeń pod umową najmu w sytuacji opóźnień w przekazaniu przedmiotu najmu.

Umowy inwestycyjne (Shareholders’ Agreement, Joint Venture Agreements), transakcje typu forward, umowy sprzedaży

W zakresie umów o charakterze inwestycyjnym (np. transakcji typu forward purchase), jak również umów sprzedaży udziałów / OPIO spółek posiadających aktywa nieruchomościowe (centra handlowe, biurowce, magazyny), umów wspólnego przedsięwzięcia (JVA, SHA) należy w szczególności przyjrzeć się:

• wszelkim mechanizmom aktualizacji ceny określonej w danym kontrakcie (szczególnie w przypadku wskaźników opartych o generowany NOI), czyli tzw. price adjustment mechanisms;
• terminom realizacji określonych zobowiązań i konsekwencjom ich niespełnienia – co szczególnie będzie dotyczyć transakcji typu forward purchase oraz umów o realizacji wspólnego przedsięwzięcia (JVA, SHA) – np. w zakresie dochowania odpowiednich kamieni milowych realizacji inwestycji, a także zakończenia budowy obiektu / zespołu obiektów w pierwotnie uzgodnionym terminie – co z uwagi na zachowania innych uczestników procesu budowlanego (chociażby generalnego wykonawcy) może okazać się niemożliwe;
• klauzulom typu MAC (material adverse change) z punktu widzenia minimalizacji ryzyka znaczącego spadku poziomu przychodu operacyjnego netto przez nabywane aktywo;
• postanowieniom i regułom tzw. okresów przejściowych pomiędzy zawarciem umowy przedwstępnej sprzedaży inwestycji a jej wykonaniem, tj. ostatecznym jej nabyciem, w celu dokonania oceny możliwości zmiany parametrów transakcji bądź nawet odstąpienia od niej przez inwestora / sprzedającego;
• możliwości zastosowania opcji call / put, naliczenia kar umownych w przypadku niedochowania pierwotnych terminów / założeń finansowych.

Umowy finansowe

Zaprzestanie regulowania zobowiązań przez najemców może mieć kolosalne konsekwencje z punktu widzenia obowiązków wynikających z umów dotyczących finansowania inwestycji (zawartych z bankami, obligatariuszami, podmiotami udzielającymi finansowania mezzaninowego).

Szczególną uwagę należy zwrócić na:

• tzw. kowenanty i wskaźniki finansowe, do których utrzymania / raportowania jest zobowiązany podmiot otrzymujący finansowanie takich jak np. DSCR (wskaźnik pokrycia obsługi długu)  czy poziom miesięcznego NOI, poziom obrotu itd.;
• możliwość wystąpienia tzw. przypadku naruszenia (EOD) i jego skutki (łącznie z ryzykiem wypowiedzenia umowy przez finansującego);
• możliwość podwyższenia oprocentowania przez finansującego;
• konieczność ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia na rzecz finansującego;
• warunki zawieszenia spłaty finansowania (klauzule standstill);
• wydłużenie terminu na spełnienie innych zobowiązań / wypełnienie ustalonych kowenantów.

Kontrakty budowlane (umowy z wykonawcami, Development Management Agreements)

Na zawirowania wywołane przez koronowirusa reaguje również branża budowlana. Z naszych dotychczasowych rozmów z podmiotami działających na rynku wynika, że obecna sytuacja może mieć znaczenie przy przesunięciu uzgodnionych harmonogramów, szczególnie w kontekście prób zakwalifikowania zagrożenia epidemicznego jako siły wyższej i uzasadnienia tym przerwania robót przez wykonawców. Powyższe ma niebagatelne znaczenie dla deweloperów / inwestorów / finansujących z punktu widzenia dochowania terminów realizacji kontraktu, a tym samym potencjalnej odpowiedzialności wobec najemców oczekujących na oddanie powierzchni zgodnie z datą przekazania określoną
w umowie najmu.

Taka analiza w szczególności powinna zostać dokonana przez deweloperów usługowych działających na podstawie umów DMA i zobowiązanych do zrealizowania inwestycji w pierwotnie określonym terminie. Należy ocenić możliwość nałożenia na nich kar umownych oraz dochodzenia uzupełniającej odpowiedzialności odszkodowawczej przez inwestora (również w zakresie kar umownych należnych najemcom za niedostarczenie przedmiotu najmu w terminie). Analogiczne zasady będą się także odnosić do generalnych wykonawców, na których zwykle deweloper usługowy przerzuca swoje ryzyka prawno-komercyjne (nałożone przez inwestora).

Przykładowo, wiemy już, że część kontroli nadzoru budowlanego prowadzonych przez Powiatowych Inspektorów Nadzoru Budowlanego zostało odwołanych nawet do końca kwietnia, co może istotnie wpłynąć na kwestie odbiorów danych obiektów (a co za tym idzie – na harmonogram całej inwestycji).

Umowy ubezpieczenia

W przypadku zawieszenia płatności czynszu przez najemców naturalną koleją rzeczy będzie sięgnięcie po instrument w postaci ubezpieczenia od utraty zysków z działalności gospodarczej, w tym czynszów. Niemniej jednak może się okazać – co obserwujemy w praktyce – że ubezpieczyciele nie uznają swojej odpowiedzialności, jako że stan zagrożenia epidemicznego najczęściej nie znajduje się w katalogu zdarzeń objętych ochroną ubezpieczeniową zgodnie z warunkami ubezpieczenia. Aby to potwierdzić, konieczna jest analiza umów ubezpieczenia wraz z OWU.

Jednocześnie obecnie procedowana jest przez Ministerstwo Rozwoju ustawa mająca na celu złagodzenie negatywnych skutków koronawirusa dla polskich przedsiębiorców, w tym także z branży budowlane.

¹ § 5 ust. 2 w zw. z § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego („Rozporządzenie MZ”)

Będziemy Państwa informowali o rozwoju sytuacji, zwłaszcza w odniesieniu do kwestii wpływających na branżę nieruchomości i budowlaną.